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剥夺招标人定标权的不是实施条例

gecimao 发表于 2019-04-13 16:16 | 查看: | 回复:

  本文用《实施条例》来“借代”《招标投标法实施条例》的第55条,尽管这不是非常严谨,对于了解和熟悉实施条例的人来说,不会造成太大障碍。

  经知网()查询,尽管在《招标投标法》制定之前就有“定标权”的说法,但都是从企业个体或国际惯例提出来的,文章的出发点,并非为辨析招标人的权利、方面应该受到保护或限制。正面提“定标权”的文章,是的钱忠宝在《中国招标存在的基本问题》(《中国招标》第53期);文章摘要中指出:

  【笔者认为,招标作用扩大化、投资与决策分离是中国招标存在的基本问题。当招标被认为是防止商业贿赂和腐败的利器的同时,在招标的掩护下施行的贿赂和腐败正悄然滋生。而明确招标人的定标决策权是体现招标人投资主体地位的重要内容。只有确定了企业的投资主体地位,才能真正实现谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险的要求。正是基于此,笔者提出了让定标权实现“三足鼎立”即招标人在评标委员会评出的中标候选人中确定中标人,若招标人需要在中标候选人之外的投标人中确定中标人,则需向行政监管机构提出申请等待裁决。最终在以招标人拥有定标决策权的主体地位的前提下,实现三方互相制约,促进招标事业的健康发展。】

  经钱忠宝( 中国国际招标网社区总版主,网名laochan ),在中国国际招标网网站及社区论坛发文或发帖,定标权的归属问题,引起了网友的重视和参与;定标权问题也得到各界的重视、研究、规范。

  从后续发展历程来分析:钱忠宝先生最初提出的,是基于招标的“企业”角度。“定标权之争”逐渐发展到维护所有的招标人依照《招标投标法》享有的权利,招标人的外延进行了扩大。

  2006年以来,在钱忠宝及其他网友进行讨论定标权被剥夺的帖子或文章中,有一个最主要“主体”发展的历程:即剥夺招标人定标权的主要主体,先是《评标委员会和评标方法暂行规定》(《12号令》),后变更为《招标投标法实施条例》(以下简称“实施条例”)。因Laochan(钱忠宝,2014年)在接受《招标与投标》杂志访谈记录系统的介绍了这个过程,现予以摘录如下:

  【2001年的七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》。《12号令》规定,评标委员会要对推荐的中标候选人标明排列顺序,并明确规定,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。这种既标明排列顺序又应当确定排名第一为中标人的规定,招标人还有定标权吗?举个例子:你参加某次选举,你拿到的选票上有3个候选人,并排了序,选票上还有一句话:应当选排名第一的候选人,否则选票作废。请问:你还有选举权吗?我曾寄厚望于《招标投标法实施条例》,希望《条例》能够回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人。但是,《条例》令我感到无比失望和痛心,《条例》中关于定标权的规定完全拷贝了七部委的《12号令》,即继续剥夺招标人的定标权(以下简称“定标权被剥夺论”),违背了其母法《招标投标法》的相关规定,其结果是,导致了更多的招投标活动流于形式,现实也证明了这一点。】

  招标人的定标权,广义上包括评标标准制定权、评标专家选聘权、知情权、参与权、监督权、否决权、选择权和中标通知书发放权。其中选择权又包括限制选择权和相对自由选择权;狭义意义上定标权,是指招标人依法确定中标人的权利(此种说法省略了招标人的限定,特此说明)。

  典型说法是高子正在“看“定标权”的争论 进一步认识《招标投标法》”,摘录如下:

  “第八条招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”

  第十二条招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

  招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

  第十五条招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定。

  第十八条招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。

  招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。

  第十九条招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

  第四十条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。

  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

  1、通过不同的讨论者参与,参与讨论者都认同以上依据及说法,即使是有差异,也只是文字修饰的差异,即:参与讨论者都认同《招标投标法》赋予了招标人定标权。

  3、享有定标权的主体“招标人”,是泛指,是一个“整体”的概念,即所有接受《招标投标法》约束的招标人,都享有《招标投标法》授予的权利,包括且不限于广义上的定标权。

  4、已有专家的各种观点存在分歧,从主动和被动两个方面,可以划分为两大类:

  对于招标人具有的“权利”,招标投标法已经有了相关规定,国家、参与的各方主体(投标人、监督、招标代理机构、评标专家等)、社会公众都有依法监督和举报的权利,不存在争议;并且,招标人(含招标代理机构)内部也须建立、实施规范的管理。

  这里强调的是“主动”的动机、“预先”管理或“过程”的概念,不是招标人(含招标代理机构)是否同意规范意愿的有无为转移。

  2)定标权是否被剥夺、被制约或被削弱,以及是哪些规定、部门、人员进行了剥夺、削弱或制约。这种表述是被动的意思,强调的招标人及招标代理机构的感受或想法,表达的意思侧重于接受制约、剥夺、削弱的承受者个人。

  唐广庆(2008)在回复“什么情况可以取消第一中标候选人的中标资格 ”意见如下:

  七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法.》第五十八条和27号令《工程建设项目货物招标投标办法》第四十八条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定第二中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。”

  这条规定可以看出,只有第一中标候选人放弃中标、或因不可抗力提出不能履行合同、或不提交履约保证金时,才能取消第一中标候选人的中标资格。评标委员会推荐中标候选人和排序,并编写评标报告后,评标工作结束。在招标人的领导下,招标代理机构与第一中标候选人谈判或签订合同,如果第一中标候选人违反上述规定,由招标人或招标代理机构取消第一中标候选人的中标资格,并确定新的中标人。

  这里我应说明的是:从上述规定中好像招标人没有依据评标委员会推荐的排序确定中标人的权利,事实并不是如此,其原因是:(1)评标委员会必须依据招标人在招标文件中确定的评标方法、评标内容、评标标准和授予合同的条件,推荐的中标候选人和排序:(2)评标委员会成员中有不足三分之一的人,是由招标人或招标代理机构的人员。上述原因都体现了招标人确定中标人的权利。如果评标委员会没有按上述原则推荐中标候选人,招标人有权改变符合招标文件规定的原则选定中标候选人或中标人。所以上述两个文件的规定并未削弱招标人确定中标人的权利。

  根据中国招标投标协会BBS介绍,唐广庆,参与《招标投标法(草案)》和配套性规章和文件的修改工作,是《中华人民共和国标准施工招标资格预审文件》和《中华人民共和国标准施工招标文件》的主要咨询专家。

  由于他参加过《招标投标法》的修改,对于招标投标法、实施条例、标准施工招标文件的理解和把握应该比较准确,能够比其他人员更准确的领会、把握相关法律法规立法者的立法意图。

  (三)、《实施条例》第55条的立法意图分析对于依法必须进行招标的项目,按时间的进展为序,主要包括如下几个方面:

  1、招标人有确定中标人的权利;2、招标人有自主决定是否授权给评标委员会确定中标人的权利;3、【前提是】评标委员会有推荐的中标候选人和排序的义务;如果评标委员会没有按上述原则推荐中标候选人,【或】招标人有权改变符合招标文件规定的原则选定中标候选人或中标人。这种表述体现了正、反两个方面的做法,内容是完整的。

  4、招标人及招标代理机构,判定:是否有“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的”,如无,确定排名第一的中标候选人为中标人;如有,可以确定第二中标候选人为中标人;并可顺延到第三中标候选人。

  这种递进的处理,【目的是】保护招标投标各相关方的共同利益,当然包括招标人。

  5、《实施条例》、《12号令》制定,没有削弱或剥夺招标人定标权【的动机】。

  的基本解释:又称“分类”。按关键字大小递增或递减的次序,对文件中的全部记录重新排列的过程。是计算机程序设计中的一种重要运算。分内部排序和外部排序两大类。内部排序中常用的方法有插入排序、冒泡排序、快速排序、堆排序、基数排序等。

  1)前提:因为,招标投标法授权给招标人定标权(中标人的选择权或拒绝权,适用于),所以,招标人本来就有完整的定标权;2)由于《实施条例》的实施,造成招标人没有了完整的定标权,要进行同样一个项目的招标,是按照人、机、料、法、环进行分析:

  还是原来的招标人、监督部门、招标代理机构、评审专家,即排除了“人”的偏差;“机”,还是用原来的用到的设备,保持“机”不变;“料”,还是用原来的材料,尽管有些材料会陈旧了些;“法”,还是用同样的评标方法;“环”,增加了《实施条例》

  3 )结果:原来的中标人有可能不能作为中标人了。造成这种结果的原因就是:《实施条例》第55条剥夺了招标人的定标权。

  (三)、《实施条例》想要剥夺招标人的定标权,是要“排序”、还是排“名次”?

  1、以 “论坛-中国招标采购社区招标投标”为例,有5位版主,论坛展示的排列为“ heluhua 王毅青 jnqiu 大力 汪才华 ”,是按照各自网名对应的ID,成为该版块的版主的时间先后顺序排列的,这里,没有考虑个人的年龄、性别、学历、能力的差异,权利和义务是平等的,没有先后顺序之分;排列的是“名次”。

  那么,《实施条例》第55条是要评标委员会或招标人给各位推荐的中标人排序吗?

  答案是否定的,举例来说,现在评标委员会推荐三级中标候选人,按排序为:北京市A公司、北京市B公司、北京市C公司;只要起个好名字,就能在招标中自动中标,肯定不是《实施条例》想要达到的立法效果;《实施条例》第55条立法本意,是要:

  评标委员会或招标人给各位被推荐的中标人排“名次”,进而由招标人确定中标人。

  1、【主体】守法或执法主体的差异《实施条例》第55条,规定的适用的是所有的招标人、监管人、招标代理人、评标专家以及其他相关人员,是整体的概念。依法进行的招标、监督、代理、评标,由于实施人员(性格、性别、学历、能力、经验)的差异、执行及管理能力及力度的强弱、突发事件应对的素质等方面都会有相当大的差别;不同地域、时间的实施人,有可能造成推荐候选人的结果、名次的差异,甚至是相反。

  光是《招标投标法》提到的项目就包括,科研项目、建设项目包括项目的勘察、设计、施 工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购等。

  不同类别、规模、地域、行业的项目,又受制于各自的管理、投资环境,会造成更多的具体情况,光靠现有的《实施条例》第55条,显然不能应对所有的项目。

  2、【方法】招标办法的选择性首先,《招标投标法》授予了招标人(招标代理机构、评审委员会)可对中标人进行选择的权利。

  (一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”

  其次,评标方法名目繁多《评标方法概论》(钱忠宝,2014年)一书的第5页介绍说,由于中国招标是部门割据,多头管理,各地又奇思异想,“创新”不断,致使中国招标的评标方法名目繁多。书中还按照10种颁布的不同主管部门不同,列举了38种评分方法。

  再次,评分或评价值的表示方法差异《评标方法概论》(钱忠宝,2014年)一书的第17-20页,光是评标值表示方式就介绍8种,分别为:用分值表示评价值、用货币表示评价值、用评语表示评价值、用名次表示评价值、用得票数表示评价值、用比值表示评价值、用期限表表示评价值、用隶属度表示评价值。

  完全撇开这些相关规章、示范文本里面提出的计算数值或排名次的方法,短期内是不现实的,《实施条例》的第55条,相应难以得到落实。

  (五)、结论基于上述分析,剥夺招标人定标权的不是《实施条例》,母法《招标投标法》授予的招标人的权利,未被《实施条例》剥夺或削弱;同理,可推论出:剥夺招标人定标权的不是《12号令》。

  1、建议:在今后修订《实施条例》时,进行统筹考虑,既要考虑对定标权加以规范,又要便于相关单位进行执行和落实。

  2、建议:今后研究、讨论定标权归属及落实过程中,宜以《招标投标法》及配套法律为基础。

  3、招标人(含招标代理机构、评审委员会)的拥有定标权和主管部门的依法监管,是统一的有机整体,不是对立关系,建议建立、健全招标投标过程中出现的不同单位之间的协调机制或制度。

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